W nawiązaniu do artykułu red. Adama Zadwornego „Gliniarzom się upiecze?” opublikowanego 22 sierpnia 2012 r. w szczecińskim dodatku Gazety Wyborczej, konieczne staje się naświetlenie stanu prawnego związanego z poruszoną w nim problematyką tzw. „zgody następczej” i możliwością wykorzystania, jako materiału dowodowego nagrań rozmów telefonicznych podsłuchiwanej osoby.
Dziennikarz w podtytule artykułu zamieścił stwierdzenie „ Skazani za korupcję policjanci ze szczecińskiej drogówki mają szanse na uchylenie wyroków. Okazuje się, że jednym z dowodów w sprawie były nielegalne podsłuchy.”
Podsłuchy były legalne, a uzyskany przez oskarżyciela materiał dowodowy stanowiący podstawę skierowania w tej sprawie aktu oskarżenia został zgromadzony zgodnie z obowiązującą procedurą karną.
Możliwość niejawnego utrwalania rozmów telefonicznych wprowadzona została artykułem 19 Ustawy o Policji z 1990 r. Zarządzić je mógł Minister Spraw Wewnętrznych za zgodą Prokuratora Generalnego w celu zapobieżenia bądź wykrycia zbrodni godzących w życie ludzkie, a także ściganych na mocy umów i porozumień międzynarodowych.
Brzmienie przepisu uniemożliwiało stosowanie podsłuchu w szeregu poważnych przestępstw zagrożonych karą, której dolna granica ustawowego zagrożenia była niższa niż 3 lata, czyli niebędących zbrodniami. Przestępstwem takim jest np. korupcja. Z dniem 12 grudnia 1995 r. rozszerzono możliwość sięgania po ten środek w przypadku szeregu poważnych przestępstw, w tym przyjmowania lub wręczania korzyści majątkowej w wielkich rozmiarach w związku z pełnioną funkcją publiczną lub związaną ze szczególną odpowiedzialnością. Doprecyzowano zarazem, że zgodę na podsłuch Prokurator Generalny wydaje na piśmie. W ustępie 2 art. 19 wprowadzono jednakże możliwość, by w przypadkach niecierpiących zwłoki, gdy mogłoby to spowodować utratę informacji lub zatarcie dowodów przestępstwa, podsłuch mógł zarządzić Minister Spraw Wewnętrznych. Musiał on jednak wówczas jednocześnie zwrócić się do Prokuratora Generalnego o wyrażenie na to zgody. W razie niewyrażenia przez Prokuratora Generalnego w ciągu 24 godzin zgody, Minister Spraw Wewnętrznych winien nakazać natychmiastowe wstrzymanie podsłuchu i zniszczenie zgromadzonych w ten sposób materiałów. Nowelizacją ta wprowadzono również zasadę subsydiarności (pomocniczości), czyli zapis, że podsłuch może być podjęty tylko wówczas, gdy inne środki okazały się bezskuteczne albo zachodzi wysokie prawdopodobieństwo, że będą nieskuteczne lub nieprzydatne do wykrycia przestępstwa, ujawnienia jego sprawców i ujawnienia oraz zabezpieczenia dowodów.
Istotną zmianę w przepisach wprowadzono od dnia 19 marca 2002 r. Od tej chwili jedynie sąd okręgowy mógł w drodze postanowienia, zarządzić kontrolę operacyjną. Polegać ona mogła na stosowaniu środków technicznych umożliwiających uzyskiwanie w sposób niejawny informacji i dowodów oraz ich utrwalanie, a w szczególności treści rozmów telefonicznych i innych informacji przekazywanych za pomocą sieci telekomunikacyjnych. Sąd kontrolę operacyjną zarządzić mógł na pisemny wniosek Komendanta Głównego Policji, złożony po uzyskaniu pisemnej zgody Prokuratora Generalnego albo na pisemny wniosek komendanta wojewódzkiego Policji, złożony po uzyskaniu pisemnej zgody właściwego miejscowo prokuratora okręgowego.
Sądową kontrolę wprowadzono również do przypadków niecierpiących zwłoki, w art. 19 ust. 3 Ustawy o Policji. Komendant Główny Policji lub komendant wojewódzki Policji mógł zarządzić, po uzyskaniu pisemnej zgody właściwego prokuratora, kontrolę operacyjną, zwracając się jednocześnie do właściwego miejscowo sądu okręgowego z wnioskiem o wydanie postanowienia w tej sprawie. W razie nieudzielenia przez sąd zgody w terminie 5 dni od dnia zarządzenia kontroli operacyjnej, winna być ona wstrzymana a zgromadzone podczas jej stosowania materiały zniszczone.
Na bazie przepisów ukształtowanych tymi ostatnimi zmianami miało miejsce zastosowanie kontroli operacyjnej wobec Michała L. w sprawie opisanej przez Pana red. Adama Zadwornego w artykule pt. „Gliniarzom się upiecze?”. Komendant Główny Policji za zgodą Prokuratora Generalnego w sprawie operacyjnej dotyczącej przyjmowania łapówek przez policjantów, czyli przestępstwa z art. 228 kk, wystąpił do Sądu Okręgowego w Warszawie o zastosowanie podsłuchu telefonicznego wobec funkcjonariusza policji Michała L. i innych użytkowników tego telefonu uczestniczących w popełnianiu przestępstw. We wniosku wskazano, iż przedmiotem postępowania są korupcyjne zachowania funkcjonariuszy policji.
Na tak sformułowany wniosek, Sąd w czerwcu 2006 r. postanowieniem zarządził kontrolę operacyjną.
Realizując postanowienie Sądu rejestrowano, zatem rozmowy telefoniczne prowadzone przy użyciu telefonu będącego w posiadaniu Michała L. Były to zarówno połączenia wychodzące, jak i przychodzące. Nagrane zostały wypowiedzi nie tylko Michała L., ale i osób, z którymi przez podsłuchiwany telefon rozmawiał. Przepis art. 19 ust. 6 pkt 3 Ustawy o Policji wskazywał, bowiem, że możliwe jest utrwalanie „rozmów telefonicznych”, a rozmowa z samej swej natury obejmuje wypowiedzi, co najmniej 2 osób. W ten sposób zarejestrowano wypowiedzi dzwoniących do Michała L. sprawców wykroczeń drogowych, którzy zwracali się doń o podjęcie za łapówkę interwencji u policjanta ujawniającego wykroczenia. Jako, że Michał L. niezwłocznie łączył się wówczas telefonicznie z policjantem przeprowadzającym kontrolę drogową i składał mu propozycję łapówki, zarejestrowano również wypowiedzi tego policjanta, który przystawał na korupcyjną propozycję.
Podsłuch użytkowanego przez Michała L. telefonu zakończono 6 grudnia 2006 r. a Komendant Główny Policji zgromadzone w wyniku jego stosowania materiały sukcesywnie przekazywał prokuraturze w celu wszczęcia śledztwa. Podkreślić należy, że nie wystąpił tu przewidziany przepisami przypadek niecierpiący zwłoki. Podsłuch telefonu użytkowanego przez Michała L. stosowany był, bowiem od początku na zarządzenie Sądu. Był, zatem legalny.
W dniu 26 kwietnia 2007 r., a więc już po zakończeniu stosowania podsłuchu u Michała L., Sąd Najwyższy wydał postanowienie w sprawie dotyczącej możliwości wykorzystania, jako dowodów w postępowaniu dotyczącym udzielenia zezwolenia na pociągnięcie do odpowiedzialności karnej sędziów i prokuratorów, materiałów z kontroli operacyjnej przeprowadzonej w trybie art. 19 ust. 3 Ustawy o Policji - sygn. I KZP 6/07.
W postanowieniu tym wskazał, iż dowody pozyskane poza dotychczasowym zakresem podmiotowym lub przedmiotowym kontroli operacyjnej, mogą być wykorzystane w postępowaniu przed sądem - art. 393 § 1 kpk stosowany odpowiednio, pod warunkiem, że w tym zakresie zostanie wyrażona następcza zgoda sądu na przeprowadzenie kontroli operacyjnej - art. 19 ust. 3 Ustawy o Policji, stosowany odpowiednio.
Z brzmienia przepisu dotyczącego zalegalizowania zastosowania nowego podsłuchu, uruchomionego w przypadku niecierpiącym zwłoki bez zgody Sądu, Sąd Najwyższy wyinterpretował konieczność ponownego zalegalizowania zarządzonego uprzednio przez Sąd, a więc legalnego podsłuchu, o ile w zarejestrowanych rozmowach pojawiły się dowody na popełnienie przestępstwa przez inne osoby niż ta, co, do której podsłuch Sąd zarządził.
Do 2011 r. brak było jednak uregulowań dotyczących tzw. „zgody następczej", czyli sądowej zgody na wykorzystywanie dowodów pochodzących z kontroli procesowej lub operacyjnej, które wykraczały poza zakres postanowienia sądu zarządzającego tego rodzaju czynności.
Do chwili wydania przez Sąd Najwyższy postanowienia z dnia 26 kwietnia 2007 r., sygn. I KZP 6/07, instytucja tzw. „zgody następczej” wiązana była tylko z sytuacją, w której kontrola operacyjna nie była stosowana, a zaistniał przypadek niecierpiący zwłoki, umożliwiający jej warunkowe zarządzenie przez ministra właściwego do spraw wewnętrznych, zaś później Komendanta Głównego Policji albo komendanta wojewódzkiego policji. Pojęcie tzw. „zgody następczej” dotyczyło zalegalizowania prowadzenia kontroli operacyjnej zarządzonej przez policję za zgodą prokuratora wobec nowego numeru telefonu, nieobjętego dotychczasowym postanowieniem Sądu. Instytucja tzw. „zgody następczej” nie dotyczyła w szczególności przypadków, gdy w trakcie zarządzonej przez sąd kontroli ujawniono dowody na popełnienie przestępstw innych niż wskazane we wniosku, bądź przez inne osoby niż wskazane we wniosku.
W szczególności instytucji nie wiązano z koniecznością uzyskania zgody Sądu na wykorzystanie dowodowe wypowiedzi rozmówców osoby, w realiach opisywanej przez dziennikarza sprawy Michała L., która była legalnie podsłuchiwana na zarządzenie Sądu. Wykorzystanie pozyskanego w takim zakresie materiału dowodowego pozostawione było swobodnej ocenie Sądu rozpoznającego sprawę.
Instytucja tzw. zgody następczej nie miała, zatem zastosowania w niniejszej sprawie. Dowody uzasadniające wystąpienie prokuratora z oskarżeniem do sądu zostały uzyskane legalnie. Zastosowany w sprawie podsłuch telefoniczny, zarządzony przez Sąd i dotyczący przestępstw wymienionych w zamkniętym katalogu, zawartym w art. 19 ust 1 pkt 2 Ustawy o Policji, obejmującym przestępstwa korupcyjne, miał charakter czynności przewidzianej w art. 19 ust. 1 Ustawy o Policji. Zastosowanie kontroli operacyjnej spełniło, zatem stawiane przez ustawodawcę wymagania formalne.
Skoro, zatem celem zarządzenia kontroli operacyjnej polegającej na podsłuchu było "wykrycie, ustalenie sprawców, a także uzyskanie i utrwalenie dowodów umyślnych przestępstw ściganych z oskarżenia publicznego", to, gdy zarządzenie kontroli odpowiadało wymaganiom formalnym, kwestia wykorzystania, w toczącym się postępowaniu karnym, treści utrwalonych w trakcie podsłuchu zapisów zależy wyłącznie od swobodnej oceny Sądu, czy mają one znaczenie dla tego postępowania (podobnie postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 25 marca 2010 r. sygn. akt I KZP 2/10, OSNKW 2010/5/42, Biul.SN 2010/4/18, Lex 564518). Nie zachodziła, zatem podstawa do podjęcia przez Sąd decyzji w trybie określonym w art. 19 ust. 3 Ustawy o Policji, czyli orzekania w przedmiocie tzw. zgody następczej.
Sama instytucja, tzw. „zgody następczej” była bardzo kontrowersyjna, nie była uregulowana prawnie, a wynikała jedynie z poglądów i koncepcji Sądu Najwyższego wyrażonych w omówionym powyżej postanowieniu z dnia 26 kwietnia 2007 r. Poglądy te nie były powszechnie akceptowane w orzecznictwie.
Wskazania zawarte w cytowanym postanowieniu Sądu Najwyższego z 26 kwietnia 2007 r. oraz związanym z nim późniejszym orzecznictwem sądowym dały asumpt do występowania w toku kontroli operacyjnej do Sądu o zgodę na poszerzenie zakresu przedmiotowego lub podmiotowego kontroli. Różne Sądy Okręgowe w Polsce wnioski takie uwzględniały, bądź też odrzucały – jak Sąd Okręgowy w Szczecinie, nie znajdując dla nich umocowania w istniejących przepisach.
Już po wydaniu przez Sąd Najwyższy postanowienia z dnia 26 kwietnia 2007 r., orzecznictwo sądowe podniosło, że Sąd Najwyższy istniejącą lukę prawną o charakterze aksjologicznym wypełnił w drodze wykładni, mimo że w teorii prawa zgodnie przyjmuje się, iż luk o takim charakterze nie można wypełniać w ten sposób, gdyż należy to wyłącznie do ustawodawcy.
Z poglądem takim nie zgodził się Sąd Najwyższy, który w uchwale z dnia 23 marca 2011 r., sygn. akt I KZP 32/10, podtrzymał swe stanowisko zaprezentowane w postanowieniu z dnia 26 kwietnia 2007 r.
Z uzasadnienia tej uchwały wynika nadto, że organ prowadzący kontrolę operacyjną dostrzegając ujawnienie się w jej ramach dowodów na popełnienie przez osobę objętą tą kontrolą, innych przestępstw katalogowych niż wskazane w postanowieniu o jej zarządzeniu albo przez osobę, której kontrola ta nie dotyczyła, winien zarządzić kontrolę w powyższym zakresie własną decyzją, po uprzednim uzyskaniu zgody Prokuratora Generalnego i jednocześnie wystąpić do Sądu Okręgowego o wydanie postanowienia w tej sprawie, a ten winien je wydać w terminie 5 dni. Niewydanie przez Sąd decyzji w tym zakresie winno skutkować zniszczeniem uzyskanych w ten sposób materiałów.
W realiach sprawy prowadzonej przeciwko Michałowi L., zgodnie z wyrażonym przez Sąd Najwyższy poglądem prawnym, wyrażonym ponad 4 miesiące po zakończeniu podsłuchu stosowanego wobec ww., uzyskanie tzw. „zgody następczej” możliwe było najpóźniej w ciągu 5 dni od zakończenia podsłuchu stosowanego wobec niego, czyli do 11 grudnia 2006 r. włącznie.
Pogląd taki poddaje w wątpliwość domniemanie o racjonalności ustawodawcy konstruującego przepis art. 19 ust. 3 Ustawy o Policji i ustalającego w nim 5 dniowy termin do wystąpienia o tzw. „zgodę następczą”.
O ile w istocie przy zastosowaniu nowej kontroli operacyjnej bez początkowej zgody Sądu, wypełnienie tego wymogu w terminie było realne – organ rozpoczyna, bowiem rejestrację rozmów telefonicznych nowej osoby korzystającej z innego aparatu telefonicznego, o tyle w przypadku zarejestrowania rozmów na dotychczasowym obiekcie w szeregu przypadkach zachowanie tego terminu nie byłoby w ogóle możliwym. Rejestracja rozmów nie jest, bowiem immamentnie związana z ich kontrolą. W szeregu przypadkach brak było technicznych możliwości bieżącej kontroli rozmów, a operator telefoniczny przesyłał nośnik audio z nagranymi rozmowami w cyklach np. dwutygodniowych, Dopiero wówczas możliwym by było dokonanie ich analizy i ew. wystąpienie o tzw. „zgodę następczą”. W tych przypadkach niemożliwym byłoby wystąpienie o nią w ciągu 5 dni od zarejestrowania połączenia, czy zakończenia kontroli.
Nie bez znaczenia jest też i to, że w szeregu przypadkach dopiero wyjaśnienia osoby wymienionej w postanowieniu Sądu o zastosowaniu kontroli składane w postępowaniu przygotowawczym – jak miało to miejsce z wyjaśnieniami Michała L. - 9-12 miesięcy po zakończeniu kontroli, wskazują, że treść pozornie błahej wymiany zdań ma charakter przestępczy, a więc stanowić może materiał dowodowy obciążający rozmówców. Oba argumenty, przy założeniu racjonalności ustawodawcy, przemawiają za tym, że pojęcie tzw. „zgody następczej”, jak i 5 dniowy termin o wystąpienie o nią zarezerwowane było przez ustawodawcę tylko do przypadków zastosowania nowej kontroli operacyjnej w przypadkach niecierpiących zwłoki wobec nowego numeru telefonu, nieobjętego dotychczasowym postanowieniem Sądu.
Podkreślić zarazem należy, że w owym czasie prokurator nie był podmiotem mogącym dokonywać jakichkolwiek czynności w przedmiocie uzyskania tzw. „zgody następczej”. Dobitnie wskazano to w piśmie ówczesnego Zastępcy Prokuratora Krajowego z dnia 3 lipca 2009 r. PR IV 801/10/09, w którym stwierdzono, że „o uzyskanie takiej zgody może wystąpić jedynie właściwy organ uprawniony do wykonywania czynności operacyjno-rozpoznawczych” i dalej „Po przekazaniu przez uprawniony organ materiałów operacyjnych do postępowania karnego nie jest możliwe wdrożenie przez prokuratora procedury związanej z uzyskiwaniem tzw. „zgody następczej””.
Ustawa z dnia 4 lutego 2011 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 11.53.273 z dnia 10 marca 2011 r.) wprowadziła zmiany m.in. w Ustawie o Policji, dotyczące możliwości wykorzystania w postępowaniu karnym dowodów popełnienia przestępstw, w stosunku, do których można zarządzić kontrolę operacyjną, ale innych niż objętych zarządzeniem tej kontroli, albo popełnionych przez inną osobę niż ta, której kontrola dotyczyła. W uzasadnieniu projektu tej ustawy podniesiono wprawdzie, że przecina ona „dotychczasowe wątpliwości interpretacyjne", ale w istocie nowela ta kompleksowo uregulowała problematykę, która nie była dotąd określona.
Nowe uregulowanie Ustawy o Policji przewiduje art. 19 ust. 15 c, że jeżeli w wyniku stosowania kontroli operacyjnej uzyskano dowód popełnienia przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, w stosunku, do którego można zarządzić kontrolę operacyjną, popełnionego przez osobę, wobec której była stosowana kontrola operacyjna, innego niż objęte zarządzeniem kontroli operacyjnej, albo popełnionego przez inną osobę, o zgodzie na jego wykorzystanie w postępowaniu karnym orzeka postanowieniem sąd, który zarządził kontrolę operacyjną albo wyraził na nią zgodę, na wniosek prokuratora. Wniosek taki prokurator winien skierować do sądu nie później niż w ciągu miesiąca od dnia otrzymania materiałów zgromadzonych podczas stosowania kontroli operacyjnej, przekazanych mu przez organ Policji niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 2 miesięcy od dnia zakończenia tej kontroli. Sąd wydaje postanowienie w tym względzie w terminie 14 dni od dnia złożenia wniosku przez prokuratora.
Kończąc powyższe rozważania dotyczące instytucji tzw. „zgody następczej” należy stwierdzić, że pochodzące z kontroli operacyjnych stosowanych wobec Michała L. nagrania rozmów pozyskano ponad wszelką wątpliwość w sposób legalny i jako takie mogły być one wykorzystane, a potem odtworzone podejrzanym i świadkom w trakcie przesłuchań. Odtworzone nagrania stały się katalizatorem, który wyzwolił procesy myślowe przypominania sobie zdarzeń przez przesłuchiwane osoby. Przesłuchiwane osoby wypowiadały się wówczas na temat zachowanych lub odtworzonych w ich pamięci zdarzeń, zaś w przypadku, gdy ich nie pamiętały, znalazło to odzwierciedlenie w protokołach.
Obowiązująca procedura karna nie wprowadza żadnego zamkniętego katalogu dowodów, uznając za takie w zasadzie wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia prawdy, o ile nie jest objęte ściśle określonym zakazem dowodowym. Nieznany jest też tej procedurze zakaz wykorzystania dowodów określanych w literaturze procesowej, jako "owoce z zatrutego drzewa" - postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 14 listopada 2006 roku, sygnatura akt VKK 52/06. Zeznania świadków i wyjaśnienia oskarżonych, złożone po odtworzeniu rozmów telefonicznych uzyskanych w drodze kontroli operacyjnej były legalnymi i dopuszczalnymi dowodami, nieobjętymi zakazami dowodowymi zawartymi w procedurze karnej.
Prokurator Apelacyjny
Józef Skoczeń
Dziennikarz w podtytule artykułu zamieścił stwierdzenie „ Skazani za korupcję policjanci ze szczecińskiej drogówki mają szanse na uchylenie wyroków. Okazuje się, że jednym z dowodów w sprawie były nielegalne podsłuchy.”
Podsłuchy były legalne, a uzyskany przez oskarżyciela materiał dowodowy stanowiący podstawę skierowania w tej sprawie aktu oskarżenia został zgromadzony zgodnie z obowiązującą procedurą karną.
Możliwość niejawnego utrwalania rozmów telefonicznych wprowadzona została artykułem 19 Ustawy o Policji z 1990 r. Zarządzić je mógł Minister Spraw Wewnętrznych za zgodą Prokuratora Generalnego w celu zapobieżenia bądź wykrycia zbrodni godzących w życie ludzkie, a także ściganych na mocy umów i porozumień międzynarodowych.
Brzmienie przepisu uniemożliwiało stosowanie podsłuchu w szeregu poważnych przestępstw zagrożonych karą, której dolna granica ustawowego zagrożenia była niższa niż 3 lata, czyli niebędących zbrodniami. Przestępstwem takim jest np. korupcja. Z dniem 12 grudnia 1995 r. rozszerzono możliwość sięgania po ten środek w przypadku szeregu poważnych przestępstw, w tym przyjmowania lub wręczania korzyści majątkowej w wielkich rozmiarach w związku z pełnioną funkcją publiczną lub związaną ze szczególną odpowiedzialnością. Doprecyzowano zarazem, że zgodę na podsłuch Prokurator Generalny wydaje na piśmie. W ustępie 2 art. 19 wprowadzono jednakże możliwość, by w przypadkach niecierpiących zwłoki, gdy mogłoby to spowodować utratę informacji lub zatarcie dowodów przestępstwa, podsłuch mógł zarządzić Minister Spraw Wewnętrznych. Musiał on jednak wówczas jednocześnie zwrócić się do Prokuratora Generalnego o wyrażenie na to zgody. W razie niewyrażenia przez Prokuratora Generalnego w ciągu 24 godzin zgody, Minister Spraw Wewnętrznych winien nakazać natychmiastowe wstrzymanie podsłuchu i zniszczenie zgromadzonych w ten sposób materiałów. Nowelizacją ta wprowadzono również zasadę subsydiarności (pomocniczości), czyli zapis, że podsłuch może być podjęty tylko wówczas, gdy inne środki okazały się bezskuteczne albo zachodzi wysokie prawdopodobieństwo, że będą nieskuteczne lub nieprzydatne do wykrycia przestępstwa, ujawnienia jego sprawców i ujawnienia oraz zabezpieczenia dowodów.
Istotną zmianę w przepisach wprowadzono od dnia 19 marca 2002 r. Od tej chwili jedynie sąd okręgowy mógł w drodze postanowienia, zarządzić kontrolę operacyjną. Polegać ona mogła na stosowaniu środków technicznych umożliwiających uzyskiwanie w sposób niejawny informacji i dowodów oraz ich utrwalanie, a w szczególności treści rozmów telefonicznych i innych informacji przekazywanych za pomocą sieci telekomunikacyjnych. Sąd kontrolę operacyjną zarządzić mógł na pisemny wniosek Komendanta Głównego Policji, złożony po uzyskaniu pisemnej zgody Prokuratora Generalnego albo na pisemny wniosek komendanta wojewódzkiego Policji, złożony po uzyskaniu pisemnej zgody właściwego miejscowo prokuratora okręgowego.
Sądową kontrolę wprowadzono również do przypadków niecierpiących zwłoki, w art. 19 ust. 3 Ustawy o Policji. Komendant Główny Policji lub komendant wojewódzki Policji mógł zarządzić, po uzyskaniu pisemnej zgody właściwego prokuratora, kontrolę operacyjną, zwracając się jednocześnie do właściwego miejscowo sądu okręgowego z wnioskiem o wydanie postanowienia w tej sprawie. W razie nieudzielenia przez sąd zgody w terminie 5 dni od dnia zarządzenia kontroli operacyjnej, winna być ona wstrzymana a zgromadzone podczas jej stosowania materiały zniszczone.
Na bazie przepisów ukształtowanych tymi ostatnimi zmianami miało miejsce zastosowanie kontroli operacyjnej wobec Michała L. w sprawie opisanej przez Pana red. Adama Zadwornego w artykule pt. „Gliniarzom się upiecze?”. Komendant Główny Policji za zgodą Prokuratora Generalnego w sprawie operacyjnej dotyczącej przyjmowania łapówek przez policjantów, czyli przestępstwa z art. 228 kk, wystąpił do Sądu Okręgowego w Warszawie o zastosowanie podsłuchu telefonicznego wobec funkcjonariusza policji Michała L. i innych użytkowników tego telefonu uczestniczących w popełnianiu przestępstw. We wniosku wskazano, iż przedmiotem postępowania są korupcyjne zachowania funkcjonariuszy policji.
Na tak sformułowany wniosek, Sąd w czerwcu 2006 r. postanowieniem zarządził kontrolę operacyjną.
Realizując postanowienie Sądu rejestrowano, zatem rozmowy telefoniczne prowadzone przy użyciu telefonu będącego w posiadaniu Michała L. Były to zarówno połączenia wychodzące, jak i przychodzące. Nagrane zostały wypowiedzi nie tylko Michała L., ale i osób, z którymi przez podsłuchiwany telefon rozmawiał. Przepis art. 19 ust. 6 pkt 3 Ustawy o Policji wskazywał, bowiem, że możliwe jest utrwalanie „rozmów telefonicznych”, a rozmowa z samej swej natury obejmuje wypowiedzi, co najmniej 2 osób. W ten sposób zarejestrowano wypowiedzi dzwoniących do Michała L. sprawców wykroczeń drogowych, którzy zwracali się doń o podjęcie za łapówkę interwencji u policjanta ujawniającego wykroczenia. Jako, że Michał L. niezwłocznie łączył się wówczas telefonicznie z policjantem przeprowadzającym kontrolę drogową i składał mu propozycję łapówki, zarejestrowano również wypowiedzi tego policjanta, który przystawał na korupcyjną propozycję.
Podsłuch użytkowanego przez Michała L. telefonu zakończono 6 grudnia 2006 r. a Komendant Główny Policji zgromadzone w wyniku jego stosowania materiały sukcesywnie przekazywał prokuraturze w celu wszczęcia śledztwa. Podkreślić należy, że nie wystąpił tu przewidziany przepisami przypadek niecierpiący zwłoki. Podsłuch telefonu użytkowanego przez Michała L. stosowany był, bowiem od początku na zarządzenie Sądu. Był, zatem legalny.
W dniu 26 kwietnia 2007 r., a więc już po zakończeniu stosowania podsłuchu u Michała L., Sąd Najwyższy wydał postanowienie w sprawie dotyczącej możliwości wykorzystania, jako dowodów w postępowaniu dotyczącym udzielenia zezwolenia na pociągnięcie do odpowiedzialności karnej sędziów i prokuratorów, materiałów z kontroli operacyjnej przeprowadzonej w trybie art. 19 ust. 3 Ustawy o Policji - sygn. I KZP 6/07.
W postanowieniu tym wskazał, iż dowody pozyskane poza dotychczasowym zakresem podmiotowym lub przedmiotowym kontroli operacyjnej, mogą być wykorzystane w postępowaniu przed sądem - art. 393 § 1 kpk stosowany odpowiednio, pod warunkiem, że w tym zakresie zostanie wyrażona następcza zgoda sądu na przeprowadzenie kontroli operacyjnej - art. 19 ust. 3 Ustawy o Policji, stosowany odpowiednio.
Z brzmienia przepisu dotyczącego zalegalizowania zastosowania nowego podsłuchu, uruchomionego w przypadku niecierpiącym zwłoki bez zgody Sądu, Sąd Najwyższy wyinterpretował konieczność ponownego zalegalizowania zarządzonego uprzednio przez Sąd, a więc legalnego podsłuchu, o ile w zarejestrowanych rozmowach pojawiły się dowody na popełnienie przestępstwa przez inne osoby niż ta, co, do której podsłuch Sąd zarządził.
Do 2011 r. brak było jednak uregulowań dotyczących tzw. „zgody następczej", czyli sądowej zgody na wykorzystywanie dowodów pochodzących z kontroli procesowej lub operacyjnej, które wykraczały poza zakres postanowienia sądu zarządzającego tego rodzaju czynności.
Do chwili wydania przez Sąd Najwyższy postanowienia z dnia 26 kwietnia 2007 r., sygn. I KZP 6/07, instytucja tzw. „zgody następczej” wiązana była tylko z sytuacją, w której kontrola operacyjna nie była stosowana, a zaistniał przypadek niecierpiący zwłoki, umożliwiający jej warunkowe zarządzenie przez ministra właściwego do spraw wewnętrznych, zaś później Komendanta Głównego Policji albo komendanta wojewódzkiego policji. Pojęcie tzw. „zgody następczej” dotyczyło zalegalizowania prowadzenia kontroli operacyjnej zarządzonej przez policję za zgodą prokuratora wobec nowego numeru telefonu, nieobjętego dotychczasowym postanowieniem Sądu. Instytucja tzw. „zgody następczej” nie dotyczyła w szczególności przypadków, gdy w trakcie zarządzonej przez sąd kontroli ujawniono dowody na popełnienie przestępstw innych niż wskazane we wniosku, bądź przez inne osoby niż wskazane we wniosku.
W szczególności instytucji nie wiązano z koniecznością uzyskania zgody Sądu na wykorzystanie dowodowe wypowiedzi rozmówców osoby, w realiach opisywanej przez dziennikarza sprawy Michała L., która była legalnie podsłuchiwana na zarządzenie Sądu. Wykorzystanie pozyskanego w takim zakresie materiału dowodowego pozostawione było swobodnej ocenie Sądu rozpoznającego sprawę.
Instytucja tzw. zgody następczej nie miała, zatem zastosowania w niniejszej sprawie. Dowody uzasadniające wystąpienie prokuratora z oskarżeniem do sądu zostały uzyskane legalnie. Zastosowany w sprawie podsłuch telefoniczny, zarządzony przez Sąd i dotyczący przestępstw wymienionych w zamkniętym katalogu, zawartym w art. 19 ust 1 pkt 2 Ustawy o Policji, obejmującym przestępstwa korupcyjne, miał charakter czynności przewidzianej w art. 19 ust. 1 Ustawy o Policji. Zastosowanie kontroli operacyjnej spełniło, zatem stawiane przez ustawodawcę wymagania formalne.
Skoro, zatem celem zarządzenia kontroli operacyjnej polegającej na podsłuchu było "wykrycie, ustalenie sprawców, a także uzyskanie i utrwalenie dowodów umyślnych przestępstw ściganych z oskarżenia publicznego", to, gdy zarządzenie kontroli odpowiadało wymaganiom formalnym, kwestia wykorzystania, w toczącym się postępowaniu karnym, treści utrwalonych w trakcie podsłuchu zapisów zależy wyłącznie od swobodnej oceny Sądu, czy mają one znaczenie dla tego postępowania (podobnie postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 25 marca 2010 r. sygn. akt I KZP 2/10, OSNKW 2010/5/42, Biul.SN 2010/4/18, Lex 564518). Nie zachodziła, zatem podstawa do podjęcia przez Sąd decyzji w trybie określonym w art. 19 ust. 3 Ustawy o Policji, czyli orzekania w przedmiocie tzw. zgody następczej.
Sama instytucja, tzw. „zgody następczej” była bardzo kontrowersyjna, nie była uregulowana prawnie, a wynikała jedynie z poglądów i koncepcji Sądu Najwyższego wyrażonych w omówionym powyżej postanowieniu z dnia 26 kwietnia 2007 r. Poglądy te nie były powszechnie akceptowane w orzecznictwie.
Wskazania zawarte w cytowanym postanowieniu Sądu Najwyższego z 26 kwietnia 2007 r. oraz związanym z nim późniejszym orzecznictwem sądowym dały asumpt do występowania w toku kontroli operacyjnej do Sądu o zgodę na poszerzenie zakresu przedmiotowego lub podmiotowego kontroli. Różne Sądy Okręgowe w Polsce wnioski takie uwzględniały, bądź też odrzucały – jak Sąd Okręgowy w Szczecinie, nie znajdując dla nich umocowania w istniejących przepisach.
Już po wydaniu przez Sąd Najwyższy postanowienia z dnia 26 kwietnia 2007 r., orzecznictwo sądowe podniosło, że Sąd Najwyższy istniejącą lukę prawną o charakterze aksjologicznym wypełnił w drodze wykładni, mimo że w teorii prawa zgodnie przyjmuje się, iż luk o takim charakterze nie można wypełniać w ten sposób, gdyż należy to wyłącznie do ustawodawcy.
Z poglądem takim nie zgodził się Sąd Najwyższy, który w uchwale z dnia 23 marca 2011 r., sygn. akt I KZP 32/10, podtrzymał swe stanowisko zaprezentowane w postanowieniu z dnia 26 kwietnia 2007 r.
Z uzasadnienia tej uchwały wynika nadto, że organ prowadzący kontrolę operacyjną dostrzegając ujawnienie się w jej ramach dowodów na popełnienie przez osobę objętą tą kontrolą, innych przestępstw katalogowych niż wskazane w postanowieniu o jej zarządzeniu albo przez osobę, której kontrola ta nie dotyczyła, winien zarządzić kontrolę w powyższym zakresie własną decyzją, po uprzednim uzyskaniu zgody Prokuratora Generalnego i jednocześnie wystąpić do Sądu Okręgowego o wydanie postanowienia w tej sprawie, a ten winien je wydać w terminie 5 dni. Niewydanie przez Sąd decyzji w tym zakresie winno skutkować zniszczeniem uzyskanych w ten sposób materiałów.
W realiach sprawy prowadzonej przeciwko Michałowi L., zgodnie z wyrażonym przez Sąd Najwyższy poglądem prawnym, wyrażonym ponad 4 miesiące po zakończeniu podsłuchu stosowanego wobec ww., uzyskanie tzw. „zgody następczej” możliwe było najpóźniej w ciągu 5 dni od zakończenia podsłuchu stosowanego wobec niego, czyli do 11 grudnia 2006 r. włącznie.
Pogląd taki poddaje w wątpliwość domniemanie o racjonalności ustawodawcy konstruującego przepis art. 19 ust. 3 Ustawy o Policji i ustalającego w nim 5 dniowy termin do wystąpienia o tzw. „zgodę następczą”.
O ile w istocie przy zastosowaniu nowej kontroli operacyjnej bez początkowej zgody Sądu, wypełnienie tego wymogu w terminie było realne – organ rozpoczyna, bowiem rejestrację rozmów telefonicznych nowej osoby korzystającej z innego aparatu telefonicznego, o tyle w przypadku zarejestrowania rozmów na dotychczasowym obiekcie w szeregu przypadkach zachowanie tego terminu nie byłoby w ogóle możliwym. Rejestracja rozmów nie jest, bowiem immamentnie związana z ich kontrolą. W szeregu przypadkach brak było technicznych możliwości bieżącej kontroli rozmów, a operator telefoniczny przesyłał nośnik audio z nagranymi rozmowami w cyklach np. dwutygodniowych, Dopiero wówczas możliwym by było dokonanie ich analizy i ew. wystąpienie o tzw. „zgodę następczą”. W tych przypadkach niemożliwym byłoby wystąpienie o nią w ciągu 5 dni od zarejestrowania połączenia, czy zakończenia kontroli.
Nie bez znaczenia jest też i to, że w szeregu przypadkach dopiero wyjaśnienia osoby wymienionej w postanowieniu Sądu o zastosowaniu kontroli składane w postępowaniu przygotowawczym – jak miało to miejsce z wyjaśnieniami Michała L. - 9-12 miesięcy po zakończeniu kontroli, wskazują, że treść pozornie błahej wymiany zdań ma charakter przestępczy, a więc stanowić może materiał dowodowy obciążający rozmówców. Oba argumenty, przy założeniu racjonalności ustawodawcy, przemawiają za tym, że pojęcie tzw. „zgody następczej”, jak i 5 dniowy termin o wystąpienie o nią zarezerwowane było przez ustawodawcę tylko do przypadków zastosowania nowej kontroli operacyjnej w przypadkach niecierpiących zwłoki wobec nowego numeru telefonu, nieobjętego dotychczasowym postanowieniem Sądu.
Podkreślić zarazem należy, że w owym czasie prokurator nie był podmiotem mogącym dokonywać jakichkolwiek czynności w przedmiocie uzyskania tzw. „zgody następczej”. Dobitnie wskazano to w piśmie ówczesnego Zastępcy Prokuratora Krajowego z dnia 3 lipca 2009 r. PR IV 801/10/09, w którym stwierdzono, że „o uzyskanie takiej zgody może wystąpić jedynie właściwy organ uprawniony do wykonywania czynności operacyjno-rozpoznawczych” i dalej „Po przekazaniu przez uprawniony organ materiałów operacyjnych do postępowania karnego nie jest możliwe wdrożenie przez prokuratora procedury związanej z uzyskiwaniem tzw. „zgody następczej””.
Ustawa z dnia 4 lutego 2011 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 11.53.273 z dnia 10 marca 2011 r.) wprowadziła zmiany m.in. w Ustawie o Policji, dotyczące możliwości wykorzystania w postępowaniu karnym dowodów popełnienia przestępstw, w stosunku, do których można zarządzić kontrolę operacyjną, ale innych niż objętych zarządzeniem tej kontroli, albo popełnionych przez inną osobę niż ta, której kontrola dotyczyła. W uzasadnieniu projektu tej ustawy podniesiono wprawdzie, że przecina ona „dotychczasowe wątpliwości interpretacyjne", ale w istocie nowela ta kompleksowo uregulowała problematykę, która nie była dotąd określona.
Nowe uregulowanie Ustawy o Policji przewiduje art. 19 ust. 15 c, że jeżeli w wyniku stosowania kontroli operacyjnej uzyskano dowód popełnienia przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, w stosunku, do którego można zarządzić kontrolę operacyjną, popełnionego przez osobę, wobec której była stosowana kontrola operacyjna, innego niż objęte zarządzeniem kontroli operacyjnej, albo popełnionego przez inną osobę, o zgodzie na jego wykorzystanie w postępowaniu karnym orzeka postanowieniem sąd, który zarządził kontrolę operacyjną albo wyraził na nią zgodę, na wniosek prokuratora. Wniosek taki prokurator winien skierować do sądu nie później niż w ciągu miesiąca od dnia otrzymania materiałów zgromadzonych podczas stosowania kontroli operacyjnej, przekazanych mu przez organ Policji niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 2 miesięcy od dnia zakończenia tej kontroli. Sąd wydaje postanowienie w tym względzie w terminie 14 dni od dnia złożenia wniosku przez prokuratora.
Kończąc powyższe rozważania dotyczące instytucji tzw. „zgody następczej” należy stwierdzić, że pochodzące z kontroli operacyjnych stosowanych wobec Michała L. nagrania rozmów pozyskano ponad wszelką wątpliwość w sposób legalny i jako takie mogły być one wykorzystane, a potem odtworzone podejrzanym i świadkom w trakcie przesłuchań. Odtworzone nagrania stały się katalizatorem, który wyzwolił procesy myślowe przypominania sobie zdarzeń przez przesłuchiwane osoby. Przesłuchiwane osoby wypowiadały się wówczas na temat zachowanych lub odtworzonych w ich pamięci zdarzeń, zaś w przypadku, gdy ich nie pamiętały, znalazło to odzwierciedlenie w protokołach.
Obowiązująca procedura karna nie wprowadza żadnego zamkniętego katalogu dowodów, uznając za takie w zasadzie wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia prawdy, o ile nie jest objęte ściśle określonym zakazem dowodowym. Nieznany jest też tej procedurze zakaz wykorzystania dowodów określanych w literaturze procesowej, jako "owoce z zatrutego drzewa" - postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 14 listopada 2006 roku, sygnatura akt VKK 52/06. Zeznania świadków i wyjaśnienia oskarżonych, złożone po odtworzeniu rozmów telefonicznych uzyskanych w drodze kontroli operacyjnej były legalnymi i dopuszczalnymi dowodami, nieobjętymi zakazami dowodowymi zawartymi w procedurze karnej.
Prokurator Apelacyjny
Józef Skoczeń